Le problème pourrait s’énoncer de la manière suivante : qu’est-ce qui « fait » la justesse de la justice ? Je mettrai l’accent sur le « faire » sans mettre en débat la question du rendu de la justice. Aussi je le précise d’emblée, dans ma perspective, chercher à savoir à quelles conditions la justice peut être dite « juste » est un problème analogue – identique de composition – à celui par exemple de savoir à quelles conditions l’argent fonctionne comme monnaie ou encore à quelles conditions un bout de terrain devient une propriété foncière parce que tous ces exemples appartiennent à la très large famille des questions relatives aux faits institutionnels dont, en l’occurrence, ils sont des instances particulières. D’où les faits institutionnels humains tiennent-ils leur légitimité ? Tel sera l’arrière-plan général auquel s’adosse ma problématique.

Dans La Colonie pénitentiaire, Kafka imagine une « machine », Apparat en allemand, (Kafka n’en parle jamais autrement) capable de rendre la justice. L’idée qu’une machine remplace l’homme dans la fonction de juger est en soi assez étrange. Il me semble pour cette raison que le texte de Kafka peut être lu comme une expérience de pensée même si, évidemment, bien d’autres lectures sont possibles. Imaginons donc un monde où la justice serait rendue de manière automatique, systématique par un dispositif mécanique : quelles opérations cette machine devrait-elle être capable d’effectuer ? J’imagine que vous et moi répondrions spontanément ceci : il faudrait qu’elle soit en mesure d’accomplir au moins deux tâches. Premièrement, déterminer selon les circonstances le degré de culpabilité d’un inculpé et, deuxièmement, associer à chaque délit une peine proportionnée. Nous pourrions être tentés d’ajouter une condition supplémentaire, à savoir que la machine ne commettre aucune erreur de calcul ; mais en réalité, même si la machine ne se trompait jamais, il est fort probable que nous n’accepterions pas d’être jugés de cette façon. Je reviendrai sur ce point.

En vérité, l’appareil rudimentaire que nous avons imaginé est très différent de la machine conçue par Kafka. Dans notre expérience de pensée nous nous sommes pour ainsi dire contentés de robotiser les différentes fonctions exécutées par les acteurs de la justice et nous avons feint qu’il était possible qu’une machine synthétise l’ensemble de ces tâches de manière efficiente. J’ignore si notre micro-fiction pourrait servir d’aliment à l’écriture d’un récit fantastique, mais au moins elle nous a permis de mettre en lumière l’essence procédurale de la justice. En effet, d’après la description que je viens d’esquisser, la justice s’apparente à un code (la loi, ses amendements, ses jurisprudences, ses réformes, qui identifient les délits et prévoient les peines correspondantes) qu’exécute un programme (le personnel judiciaire – enquêteur, expert, avocat, procureur, juge, etc. – qui met la loi en application) dans le but d'aboutir à un résultat (le verdict). Conclusion : on rend la justice en appliquant la loi ; ce truisme découle de notre expérience de pensée. Si la loi est juste et si la loi est correctement appliquée, alors l’ensemble de la procédure, y compris le verdict, doit être dit « juste ». En dernier ressort, nous constatons que c’est la loi qui légitime le fonctionnement de la justice. Or voilà exactement le genre de syllogisme que récuse Kafka !

Avant d’examiner en détail les rouages de la machine de Kafka, je voudrais rappeler cette évidence : nulle part dans La Colonie pénitentiaire Kafka ne laisse entendre que sa machine est le symbole de l’action judiciaire. L’entreprise littéraire de Kafka n’a pas pour ambition de modéliser le fonctionnement de la justice, encore moins de définir en termes idéaux à quoi elle devrait ressembler mais plutôt, je crois, de démontrer par l’absurde que nous nous égarons en caractérisant ainsi que nous venons de le faire la justesse de la justice ; la fiction sert ici à dissiper les illusions faciles dont le réel nous environne. Qu’a-t-elle de spécifique, la machine de Kafka ? Le condamné de La Colonie pénitentiaire est sanglé sur une planche qui vient s’ajuster au cœur de l’engrenage puis, ainsi immobilisé, mis à mort par une herse qui progressivement s’enfonce dans son dos. A ce stade, la machine de Kafka se comporte, aux circonstances près, de la même manière que l’appareil de notre fiction : elle exécute la sentence prévue par la loi. (Je passe rapidement sur le fait que chez Kafka la notion d’« inculpé » n’existe pas : tout homme est coupable. « La culpabilité ne fait jamais de doute », dit ainsi l’officier responsable.) Mais ce qui rend la machine de Kafka si particulière, c’est justement le fait qu’elle ne fasse pas que cela, juger, exécuter. Pièce maîtresse du mécanisme judiciaire de la colonie, la herse est effectivement l’instrument, le bras armé de la justice, c’est ainsi que Kafka l’a voulu, mais n’oublions pas que la herse possède une autre faculté : elle écrit.

La herse est une aiguille et un stylet ; elle grave autant qu’elle perce. C’est même le cœur du dispositif inventé par Kafka : la herse tatoue de plus en plus profondément le verdict dans la chair du condamné jusqu’à ce que mort s’ensuive. (J’évacue le fait que l’officier introduit un dessin dans la machine, sorte de patron, donc de code, qui détaille le motif de la sentence, car celui-ci, n’étant composé que de « lignes labyrinthique qui s’entrecroisent en tous sens », est littéralement illisible). Le saisissant raccourci opéré par Kafka tient à ce que la sanction, dans son récit, est le verdict. Le verdict ne correspond pas à l’ultime étape d’un processus qui arrive à son terme, il ne modifie pas non plus le statut de l’inculpé ; le verdict fait partie de la punition. Kafka dénonce ainsi l’illusion qui consiste à croire que la punition viendrait après la loi qui l’a prévue. Tel n’est pas le cas, c’est le processus judiciaire ordinaire qui a dissocié, en la temporalisant, l’action de la justice. En lui imposant un cours, une durée, l’information judiciaire déploie dans le temps des aspects concomitants de la justice. Déplier selon la durée ce qui se donne ensemble constitutivement gauchit, voile et finalement dissimule le fait que l’action de la justice légitime les lois qui, simultanément, légitiment l’action de la justice. Le cercle vertueux sur lequel, en tant que fait institutionnel, se fonde la justice s’apparente à un vice de forme. La Colonie pénitentiaire fait la démonstration qu’il est impossible de fournir la preuve de la justesse de la justice parce que cette preuve s’appuie sur elle-même.

Mais la machine de Kafka se signale encore par une autre bizarrerie. Son fonctionnement requiert du condamné qu’il soit plongé dans l’incertitude du sort qui lui sera réservé. Placé sous un voile d’ignorance, il ne connaît ni le motif de son inculpation, ni le contenu de la sentence qui doit être appliquée. Cette condition est très étrange. Le condamné, qui « déchiffre [l’inscription] avec ses plaies » au fur et mesure que le supplice progresse, meurt à l’instant suprême où enfin, après douze heures passées sous la herse, il identifie la règle qu’il a enfreinte. Au moment où le condamné comprend sa faute l’officier déclare : « Justice est faite ». J’insiste sur le fait que l’infraction sanctionnée par le verdict n’est dévoilée qu’en dernier lieu. Dans la colonie pénitentiaire, du fait que le condamné ne peut pas savoir quels comportements sont tolérés ou proscrits, la sanction précède la faute. Ce point est capital, me semble-t-il, car la situation absurde où se trouve alors le condamné met en évidence l’importance de la publicité – du caractère public – des règles qui codifient la justice. Il revient à John R. Searle (1) d’avoir formellement dégagé la part d’acceptation collective (plutôt que de croyance ou que d’autorité) qui se trouve à la racine des faits institutionnels humains. Searle a parfaitement montré qu’il n’était nécessaire ni de connaître ni de savoir interpréter l’ensemble des lois pour nous soumettre à elles et adopter un comportement adéquat, mais en revanche qu’il fallait que nous les acceptions collectivement pour qu’institutionnellement « la justice » existe. (Comprendre les motivations qui nous poussent à accepter de telles règles requiert un autre type d’analyse, plus empirique : c’est ce que j’avais tenté de faire dans Les Visages de l’autorité). Voilà pourquoi sans doute nous ne déléguerions pas le pouvoir de juger à une machine aussi perfectionnée soit-elle : la machine internalise les règles qui, de ce fait, ne peuvent faire l’objet de l’assentiment collectif. La justice privée imaginée par Kafka, en est une bonne illustration puisque la procédure qu’elle suit est vouée à perpétuer l’injustice que, prétendument, elle combat.

Bernard Bourrit